瓜田李下被抓捕的老總

跟W總面談時(shí)，我是沒(méi)料到這個(gè)案子能延宕近三年之久。畢竟，大多數(shù)刑事案件再疑難復(fù)雜，一年左右也應(yīng)該起訴到法院了。但技術(shù)秘密案件則可能完全不同。

有業(yè)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件是刑事領(lǐng)域最有技術(shù)含量的案件，有人稱(chēng)為刑事案件中的王冠，而技術(shù)秘密案件則是王冠上的明珠，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)超一般刑事案件。也有人說(shuō)，技術(shù)秘密案件是“貴族的游戲”，因?yàn)殡p方都是有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，而在案件處理過(guò)程中，當(dāng)事人一般要付出比較高的精力與經(jīng)濟(jì)代價(jià)。案件的拖沓冗長(zhǎng)雖在意料之外，但也算在情理之中。

案情本身其實(shí)并不復(fù)雜：

W總原來(lái)在一家公司工作，主要負(fù)責(zé)市場(chǎng)銷(xiāo)售，這家公司的業(yè)務(wù)就是從礦山承攬信息設(shè)備的安裝與服務(wù)工作。W總的工作內(nèi)容就是，在客戶那里投標(biāo)中標(biāo)后，負(fù)責(zé)組織技術(shù)人員安裝設(shè)備并用工程適配軟件將設(shè)備聯(lián)通，然后設(shè)備將采集來(lái)的生產(chǎn)信息傳輸?shù)胶笈_(tái)服務(wù)器，運(yùn)算后再回饋給客戶。工作幾年后，W總覺(jué)得工作環(huán)境不如意，就辭職去了另外一家公司。當(dāng)然，這家公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)和老東家比較類(lèi)似，也是主要在礦山信息化領(lǐng)域開(kāi)展工作。后來(lái)，老東家又有幾個(gè)員工陸陸續(xù)續(xù)地辭職到了W總現(xiàn)就職的公司。

再后來(lái)，W總帶領(lǐng)的技術(shù)隊(duì)伍，因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)能力出色，在公開(kāi)招標(biāo)時(shí)接連中標(biāo)，而老東家競(jìng)標(biāo)失敗。于是，老東家高度懷疑W總及“叛逃”員工將公司的核心技術(shù)秘密帶到新公司里，憤而向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

初見(jiàn)W總時(shí)，W總的面容憔悴。畢竟，一個(gè)從小到大認(rèn)真學(xué)習(xí)品學(xué)兼優(yōu)的理工男，絕沒(méi)有想到有一天要面對(duì)公安機(jī)關(guān)的鐵拳。他跟我詳細(xì)的描述了公安機(jī)關(guān)咋樣通過(guò)技術(shù)手段跟蹤他，又在外地把他抓回來(lái)的過(guò)程。估計(jì)他從來(lái)沒(méi)料到，帽子叔叔們?nèi)绱松裢◤V大，會(huì)如此清晰的掌握他的行蹤，心有余悸。

這個(gè)時(shí)候，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)他進(jìn)行了第一次訊問(wèn)，辦了取保。公安的主要偵查方向，應(yīng)當(dāng)是懷疑他和其他辭職人員把老東家的計(jì)算機(jī)程序帶到了新公司。我問(wèn)他：你到底用沒(méi)用人家的東西？W總說(shuō)：我絕對(duì)沒(méi)有，我也不寫(xiě)代碼，是其他技術(shù)人員具體寫(xiě)。兩家用的計(jì)算機(jī)語(yǔ)言都不同。我又問(wèn)他：有沒(méi)有可能其他技術(shù)人員用了？他說(shuō)：這我就不知道了，但我看了我們的軟件，沒(méi)有人家的東西。

經(jīng)過(guò)第一次訊問(wèn)，W總已經(jīng)對(duì)公安人員產(chǎn)生了極大的不信任，我初步判斷他已經(jīng)有了被司法迫害的早期思想。W總問(wèn)我，下面該如何應(yīng)對(duì)公安機(jī)關(guān)的訊問(wèn)。我回答：實(shí)事求是。

技術(shù)秘密這種案件，以客觀證據(jù)為優(yōu)先的特點(diǎn)特別突出。偵查人員必須用最規(guī)范最客觀的手段，將技術(shù)秘密的載體固定，才能保證證據(jù)的合法性不被推翻，否則將造成全案的傾覆。普通案件往往需要用嫌疑人供述來(lái)證實(shí)主觀故意，而在這種案件中，主觀故意的證明并不是重中之重，即便嫌疑人不供，只要有客觀證據(jù)證實(shí)確實(shí)存在侵權(quán)行為，則認(rèn)定構(gòu)成犯罪幾無(wú)疑問(wèn)。即便嫌疑人做了有罪供述，但客觀證據(jù)不能證明有侵權(quán)事實(shí)存在，也很難最后作有罪認(rèn)定。

侵犯技術(shù)秘密的民事判定標(biāo)準(zhǔn)是“接觸+相似”，對(duì)于刑事案件來(lái)講，在此原則基礎(chǔ)上還需要排除其他可能性，比如背靠背研發(fā)巧合等等。刑事案件的實(shí)體判定標(biāo)準(zhǔn)亦高于民事判定標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于計(jì)算機(jī)程序侵權(quán)來(lái)講，成案與否的重中之重就是把權(quán)利人的軟件程序與侵權(quán)人的軟件程序進(jìn)行對(duì)比，到底是不是侵權(quán)就一目了然。因而，辯護(hù)的核心焦點(diǎn)就是要審核比對(duì)結(jié)果。公安機(jī)關(guān)已將W公司的程序代碼拷走，下面應(yīng)該是進(jìn)行相應(yīng)鑒定。

案件的委托過(guò)程很有意思。

公安機(jī)關(guān)對(duì)包括W總在內(nèi)的辭職人員7人進(jìn)行立案，案涉的兩家公司都在一個(gè)領(lǐng)域內(nèi)，平時(shí)很熟悉，也存在商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。所以，帝都總公司很重視，老總專(zhuān)門(mén)帶法務(wù)總和我面談，與此同時(shí)，在場(chǎng)的還有他們總公司的法律顧問(wèn)律師。后來(lái)，老總跟我講，談完以后，法律顧問(wèn)講：此人很專(zhuān)業(yè)，可以信任。再后來(lái)，又面談了一次，這次跟來(lái)的不是法律顧問(wèn)，而是帝都以搞知識(shí)產(chǎn)權(quán)為專(zhuān)業(yè)方向的某知名律所的律師，無(wú)形中又面試了一次。再再后來(lái)，又見(jiàn)過(guò)他們帶來(lái)的一個(gè)律師。

后來(lái)，我跟團(tuán)隊(duì)?wèi)蚍Q(chēng)，我是被三波帝都律師考驗(yàn)過(guò)，才接到了這個(gè)案件。專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)的案件，信任度是需要律師的專(zhuān)業(yè)度來(lái)支持的。

江蘇省公安系統(tǒng)要求，技術(shù)秘密案件在初查階段就必須對(duì)權(quán)利人主張的技術(shù)秘點(diǎn)作出非公知鑒定，才可以正式立案。和W總初次見(jiàn)面時(shí)，公安已經(jīng)進(jìn)行了立案。顯見(jiàn)，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)完成了非公知鑒定。下面一步，就是公安機(jī)關(guān)取得涉嫌侵權(quán)程序代碼后，進(jìn)行的同一性比對(duì)，如果可以確認(rèn)侵權(quán)程序與權(quán)利程序存在相同或?qū)嵸|(zhì)相同，則可以確認(rèn)侵權(quán)成立。再下面就是價(jià)值性鑒定，主要是根據(jù)技術(shù)貢獻(xiàn)率確定權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利。

公安機(jī)關(guān)已經(jīng)把W公司的程序代碼全部拷走，應(yīng)該是進(jìn)入了同一性比對(duì)程序。基于對(duì)W總的信任，我一直認(rèn)為，鑒定機(jī)構(gòu)作出同一性鑒定的可能性微乎其微。

口罩期間，一切都不正常。公安的偵查斷斷續(xù)續(xù)，鑒定機(jī)構(gòu)的工作也進(jìn)行得拖拖拉拉。W總一如既往的精神壓力很大，經(jīng)常給我訴說(shuō)他失眠、焦慮，肉眼可見(jiàn)刑事立案對(duì)他的身心催殘。

以前當(dāng)法官的時(shí)候，對(duì)于當(dāng)事人的這種情緒我是不太在意的，現(xiàn)在轉(zhuǎn)換角色做辯護(hù)人，切身感受到了刑事偵查對(duì)當(dāng)事人的巨大精神壓力，也讓我重新審視起國(guó)家法律的配置問(wèn)題。對(duì)于殺人、搶劫之類(lèi)的傳統(tǒng)犯罪，刑罰嚴(yán)苛點(diǎn)無(wú)可厚非，而對(duì)于商業(yè)領(lǐng)域的一些謀利型犯罪，過(guò)于嚴(yán)苛可能并不是什么好事，也許，多適用經(jīng)濟(jì)性懲罰更為合理。

日子一天天過(guò)去，只要有風(fēng)吹草動(dòng)，W總就要來(lái)給我報(bào)告他的思想動(dòng)態(tài)。又經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的等待，春去夏來(lái)冬又至，W總沮喪給我打來(lái)了電話，說(shuō)是公安機(jī)關(guān)通知他去，告知同一性鑒定已經(jīng)完成，需要去做筆錄。

我當(dāng)時(shí)很詫異，根據(jù)我的判斷，這個(gè)很難完成的同一性鑒定究竟是如何完成的？難道W總向我隱瞞了重要信息？

我要求W總在公安機(jī)關(guān)給他展示鑒定報(bào)告時(shí)，重點(diǎn)弄清楚，究竟鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定了哪些侵權(quán)秘密點(diǎn)。

由于法律的限制，辯護(hù)人無(wú)權(quán)在偵查階段查看證據(jù)。但對(duì)于技術(shù)秘密案件，鑒定報(bào)告如果不經(jīng)雙方充分辯論，很難保證結(jié)論的科學(xué)可信。我們的辯護(hù)團(tuán)隊(duì)隨即向公安機(jī)關(guān)提出進(jìn)行技術(shù)聽(tīng)證的要求。偵查人員倒是也想召開(kāi)技術(shù)聽(tīng)證，以搞清楚技術(shù)問(wèn)題。然而的然而，被害人方居然嚴(yán)詞拒絕了。

后來(lái)，我在公安機(jī)關(guān)代理被害方的另一起技術(shù)秘密案，嫌疑方提出要技術(shù)聽(tīng)證，我當(dāng)然同意了。事實(shí)證明，偵查階段的技術(shù)聽(tīng)證是很有必要的，有利于解決此類(lèi)案件中的技術(shù)焦點(diǎn)與難點(diǎn)。

鑒定報(bào)告的完成還是在W總的公司引起了震動(dòng)。在此過(guò)程中，有個(gè)小插曲。公司咨詢了其他法律從業(yè)者，提出：鑒定報(bào)告完成后是不是基本就沒(méi)有無(wú)罪的希望了。我答復(fù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的鑒定與刑事案件的物證、法醫(yī)、痕跡鑒定這些傳統(tǒng)鑒定不同，其鑒定方法、思路、范疇、標(biāo)準(zhǔn)、檢材范圍都有巨大的不確定性。因此，知產(chǎn)鑒定被推翻的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)鑒定。經(jīng)過(guò)一番解釋?zhuān)虐矒崃诉@種負(fù)面情緒。

最后一次訊問(wèn)完成后，W總向我回憶了鑒定報(bào)告的內(nèi)容。主要是，在W公司的工程適配軟件中，找到了與權(quán)利人工程適配軟件50多個(gè)相似度達(dá)到80%以上相同的代碼片斷，總數(shù)為1000多行。這50多個(gè)代碼片斷中，多者100余行，少者僅10余行。但是，W公司的工程適配代碼總數(shù)為100余萬(wàn)行。

這里需要說(shuō)明的是，案涉的計(jì)算機(jī)程序分為兩部分。一部分是服務(wù)端軟件，部署在總公司的服務(wù)器上，主要負(fù)責(zé)對(duì)采集回來(lái)的客戶信息進(jìn)行運(yùn)算，并反饋給客戶。這部分程序由總公司掌握，并嚴(yán)格限定接觸，工程適配人員也就是W總這樣的人員根本無(wú)權(quán)接觸。第二部分是工程適配軟件，部署在客戶的服務(wù)器上，主要負(fù)責(zé)聯(lián)通客戶設(shè)備，進(jìn)行數(shù)據(jù)采集，再傳輸?shù)椒?wù)端，服務(wù)端再將計(jì)算結(jié)果反饋到客戶端。這部分是由總公司將適配軟件架構(gòu)交給W總的公司，再由工程適配人員根據(jù)客戶的實(shí)際情況編寫(xiě)適配軟件。W總講，行業(yè)內(nèi)從沒(méi)有把這部分軟件作為技術(shù)秘密保護(hù)過(guò)。

打個(gè)比方，適配軟件程序類(lèi)似于手機(jī)中的內(nèi)嵌程序，而服務(wù)端軟件程序則是各大手機(jī)公司為本公司產(chǎn)品提供支持的后臺(tái)程序。如果將手機(jī)對(duì)外公開(kāi)發(fā)售，則意味著手機(jī)內(nèi)嵌程序源代碼也公開(kāi)對(duì)外出版，除非在手機(jī)中對(duì)該程序采取特殊技術(shù)保護(hù)措施，使得其他人不能通過(guò)技術(shù)手段將手機(jī)內(nèi)嵌程序扣出解讀出源代碼。因此，手機(jī)端內(nèi)嵌程序代碼主要是著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象，這才是符合一般規(guī)律的。

將這種軟件程序作為技術(shù)秘密進(jìn)行保護(hù)，是很讓人費(fèi)解的，主要原因在于，保護(hù)措施需要采用特殊技術(shù)手段，而且很難防止他人以反向工程的方式進(jìn)行破解，簡(jiǎn)言之，將之作為技術(shù)秘密保護(hù)吃力不討好，性價(jià)比極低。

但對(duì)于服務(wù)端軟件這樣采取嚴(yán)格保密措施防止外人接觸的程序，或者對(duì)客戶端采取特殊技術(shù)保護(hù)措施而使得他人不能通過(guò)反向工程的方法獲取的計(jì)算機(jī)程序，還是可以作為技術(shù)秘密保護(hù)的。所以，法律規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序可以作為技術(shù)秘密保護(hù)。

那么判定計(jì)算機(jī)代碼成為技術(shù)秘密的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？是否可以籠統(tǒng)主張計(jì)算機(jī)代碼就是技術(shù)秘密，并通過(guò)計(jì)算機(jī)代碼進(jìn)行直接比對(duì)，從而得出結(jié)論呢？

這里就涉及到如何理解計(jì)算機(jī)程序的問(wèn)題。從計(jì)算機(jī)程序的編寫(xiě)過(guò)程來(lái)看，技術(shù)人員在編寫(xiě)代碼時(shí)，會(huì)用到大量成熟的計(jì)算機(jī)語(yǔ)言模型，并運(yùn)用這些語(yǔ)言根據(jù)給出的實(shí)際條件完成開(kāi)發(fā)要求，但是，每一個(gè)技術(shù)人員最終編寫(xiě)出的代碼應(yīng)該都不相同。這就類(lèi)似于寫(xiě)作文，雖然題目相同，也同樣用的是中文，但最后寫(xiě)出來(lái)的作文不可能完成相同。然而，在某些段落中，出現(xiàn)片斷上的相似則大概率是可能的。所以，不能主張作文本身就是技術(shù)秘密，而應(yīng)主張作文中承載的哪些信息是自己獨(dú)有而不為外人所知的。

不幸的是，案件在辦理時(shí)，并沒(méi)有明確的法律依據(jù)對(duì)計(jì)算機(jī)程序構(gòu)成技術(shù)秘密的標(biāo)準(zhǔn)與判定作出規(guī)定和解釋。本案辦理完畢后，江蘇省公檢法三家出臺(tái)了《辦理侵犯商業(yè)秘密刑事案件的指引》，其中規(guī)定：權(quán)利人不能籠統(tǒng)主張?jiān)O(shè)計(jì)圖紙、生產(chǎn)工藝或計(jì)算機(jī)代碼構(gòu)成技術(shù)秘密，應(yīng)當(dāng)明確構(gòu)成技術(shù)秘密的具體內(nèi)容、環(huán)節(jié)、步驟等。主張計(jì)算機(jī)軟件中的算法構(gòu)成技術(shù)秘密的，應(yīng)當(dāng)明確算法需要解決的問(wèn)題、步驟、步驟之間的邏輯關(guān)系以及架構(gòu)等內(nèi)容。

而在當(dāng)時(shí)，在沒(méi)有明確法律依據(jù)的情況下，根據(jù)對(duì)技術(shù)的理解，我們認(rèn)為權(quán)利人應(yīng)當(dāng)明確究竟這些代碼片斷中，承載了哪些其獨(dú)有的技術(shù)信息或技術(shù)訣竅，而不是僅因?yàn)槠瑪嗟拇a相同就可認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

在對(duì)報(bào)告內(nèi)容的分析過(guò)程中，我們高度懷疑權(quán)利人進(jìn)行了二次總結(jié)。根據(jù)W總曾在公安機(jī)關(guān)看到的非公知鑒定報(bào)告第一稿，權(quán)利人當(dāng)時(shí)主張的技術(shù)點(diǎn)并不是最后認(rèn)定的技術(shù)點(diǎn)。而現(xiàn)在認(rèn)定的50多個(gè)技術(shù)點(diǎn)，應(yīng)該是公安機(jī)關(guān)將我們的軟件程序拷走后，與權(quán)利人程序代碼進(jìn)行了比對(duì)，從中找出了50余個(gè)相同片斷，然后再對(duì)這些相同片斷進(jìn)行分析，最后同時(shí)形成了非公知鑒定報(bào)告與同一性鑒定報(bào)告。

那么，二次總結(jié)是否是法律允許的呢？在技術(shù)秘密民事審判中規(guī)定，權(quán)利人可以在辯論終結(jié)前，對(duì)技術(shù)秘點(diǎn)重新作出總結(jié)。雖然刑事案件對(duì)此并無(wú)規(guī)定，但對(duì)于三合一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，刑事參照民事規(guī)定也無(wú)不可。

然而，對(duì)于計(jì)算機(jī)程序這種技術(shù)來(lái)講，這種總結(jié)就可能存在重大隱患。類(lèi)以于本案，在100多萬(wàn)行代碼中，找到相同的50余個(gè)相同片斷，然后對(duì)這50余個(gè)片斷進(jìn)行所謂的技術(shù)總結(jié)，其勉強(qiáng)得出的所謂技術(shù)密點(diǎn)，其技術(shù)高度可想而知。但我們不能截然排除這50余個(gè)片斷中，就有著他們獨(dú)有的技術(shù)訣竅而且可以達(dá)到很高的技術(shù)高度。比如，這50個(gè)片斷中，有他們獨(dú)有的算法，而這個(gè)算法是別人不掌握的。然而，W總并沒(méi)有在鑒定報(bào)告中看到這樣的內(nèi)容。

幸運(yùn)的是，在此過(guò)程中，最高法院作出的一個(gè)計(jì)算機(jī)軟件不侵權(quán)的民事判決出現(xiàn)了。這個(gè)判決為我們后來(lái)的辯護(hù)工作提供了重要的依據(jù)，也是后來(lái)我們說(shuō)服檢察官的最重要工具之一。在這個(gè)案件中，也是100余萬(wàn)行的計(jì)算機(jī)軟件程序，其中有1萬(wàn)多行連續(xù)相同的代碼片斷。然而，當(dāng)法官要求權(quán)利人說(shuō)明，這一萬(wàn)多行相同的代碼中，究竟內(nèi)涵著什么算法、邏輯與流程時(shí)，權(quán)利人無(wú)法作出說(shuō)明。于是，最高法院作出了技術(shù)秘密不侵權(quán)的判定。

同樣，W總也未能在相同的50余個(gè)片斷中，看出究竟有哪些是權(quán)利人獨(dú)有的算法、邏輯與流程。當(dāng)然，在算法、邏輯與流程之外，如果代碼本身也記載了權(quán)利人獨(dú)有的信息，也是可以作為技術(shù)秘密保護(hù)的，比如權(quán)利人多年工作中形成的作為技術(shù)秘密保護(hù)的技術(shù)數(shù)據(jù)，然而，這樣的信息我們同樣沒(méi)有看到。

這樣，我們又堅(jiān)定了本案無(wú)罪的決心。

案子移送到了檢察院。當(dāng)檢察官通知我們?nèi)ラ喚頃r(shí)，我們見(jiàn)到了久違的鑒定報(bào)告。

雖然報(bào)告裝訂得很豪華，但難掩內(nèi)容的蒼白。鑒定報(bào)告的整體思路，和我們預(yù)計(jì)的一樣，并沒(méi)有能明確50余個(gè)片斷中，有哪些是他們獨(dú)有的技術(shù)訣竅，而只是泛泛的說(shuō)一些數(shù)據(jù)的組合、命名規(guī)則等是權(quán)利人獨(dú)有云云。雖言之鑿鑿，但經(jīng)不起深究。

然而，不得不說(shuō)，這種報(bào)告還是有一定迷惑性的，畢竟，鑒定專(zhuān)家認(rèn)為這些就是技術(shù)訣竅，如果我們只是強(qiáng)調(diào)不是技術(shù)訣竅，很難讓檢察官相信。而與之相應(yīng)的就是，我們必須要詳細(xì)解釋?zhuān)瑸槭裁凑f(shuō)這50余個(gè)代碼片斷所承載的信息都不是權(quán)利人獨(dú)有的技術(shù)訣竅。有些信息即便是其獨(dú)有的，也屬于一般信息，一般技術(shù)人員就可以輕易想到。

我們和公司技術(shù)人員把50余個(gè)代碼片斷均進(jìn)行了深入的分解，以反向編寫(xiě)的思路，找到了這些代碼的出處：或?yàn)閲?guó)家行業(yè)規(guī)章要求，或?yàn)樾袠I(yè)慣例，或?yàn)橐话阌?jì)算機(jī)行業(yè)技術(shù)知識(shí)。解決了權(quán)利人所要求保護(hù)的不是技術(shù)訣竅問(wèn)題。

在此過(guò)程中，又一個(gè)幸運(yùn)彩彈出現(xiàn)了。W總居然在網(wǎng)絡(luò)上，看到了權(quán)利人的某個(gè)技術(shù)人員的公開(kāi)視頻，詳細(xì)介紹了如何安裝適配軟件，并在網(wǎng)絡(luò)上提供了適配軟件源代碼。這其實(shí)也印證了W總一直的說(shuō)法，即權(quán)利人從沒(méi)把工程適配軟件作為商業(yè)秘密予以保護(hù)。基于對(duì)權(quán)利人的不信任，擔(dān)心過(guò)早批露，權(quán)利人會(huì)刪除相關(guān)證據(jù)。于是，我們請(qǐng)公證機(jī)關(guān)幫助作了公證取證。

另外，在雙方共同接觸的客戶中，我們也發(fā)現(xiàn)了權(quán)利人的程序代碼。雖然，權(quán)利人與客戶簽定有保密協(xié)議，但權(quán)利人對(duì)于其提供給客戶的軟件代碼并沒(méi)有采取任何技術(shù)上的保密措施。有的代碼文件包堂而皇之的掛在客戶的局域網(wǎng)或放在客戶的多名供應(yīng)商的共享文件包里。這其實(shí)又涉及到，權(quán)利人未采取適當(dāng)保密措施問(wèn)題。我們也對(duì)此進(jìn)行了證據(jù)固定。

技術(shù)秘密的三個(gè)構(gòu)成要素為：秘密性、保密性、價(jià)值性。我們已經(jīng)解決了前兩個(gè)要素的反證問(wèn)題。對(duì)于第三個(gè)要素，即價(jià)值性問(wèn)題，1000余行代碼在100余萬(wàn)行代碼中，究竟有多少技術(shù)貢獻(xiàn)率，好像有基本判斷能力的人員都能作出比較靠譜的判斷。當(dāng)然，如果在這些代碼片斷中，確實(shí)存在權(quán)利人獨(dú)有的技術(shù)訣竅且貫穿全程序則另當(dāng)別論，但案涉程序中并不存在這樣高技術(shù)含量的技術(shù)訣竅。對(duì)于價(jià)值性，我們認(rèn)為無(wú)需進(jìn)行反證，根據(jù)控方證據(jù)自證即可。

檢察院的第一次聽(tīng)證會(huì)召開(kāi)得很熱鬧。對(duì)方拉了一大車(chē)人參會(huì)，還請(qǐng)了某知名政法院校的知產(chǎn)法教授到場(chǎng)助陣。

會(huì)議的過(guò)程則有點(diǎn)深?lèi)灒覀儚?qiáng)調(diào)不是技術(shù)訣竅，對(duì)方強(qiáng)調(diào)就是技術(shù)訣竅。在程序上也是拉拉扯扯，又耽誤了寶貴時(shí)間。好在，我們完成了一部分舉證程序：其一，出示了我們對(duì)50余個(gè)代碼片斷的解析。其二，出示了公證的網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)的權(quán)利人代碼文件包。然后，檢察官要求對(duì)方補(bǔ)證。

會(huì)議開(kāi)完后，我還沒(méi)回到所里，接到W總電話，說(shuō)是網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)的代碼包被權(quán)利人刪除了。這次我被他們逗笑了。我們做過(guò)公證的證據(jù)，已經(jīng)形成光盤(pán)提交檢察院，你在網(wǎng)絡(luò)上刪除，就能解決掉這個(gè)問(wèn)題？欲蓋彌彰反而坐實(shí)了他們的心虛。于是，趕緊給檢察官匯報(bào)。幾個(gè)小時(shí)后，W總又通知我，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)上恢復(fù)了部分被刪除的東西。

第二次的會(huì)議也是一如既往的扯皮。我們說(shuō)他們刪除無(wú)罪證據(jù)，他們說(shuō)不是他們刪的。我們要求檢察官追究對(duì)方毀滅證據(jù)的責(zé)任，檢察官不置可否，要求盡快完成舉證程序。和鑒定人的質(zhì)證也是一如既往的扯皮，我們說(shuō)鑒定人沒(méi)有審查權(quán)利人的全部程序代碼，鑒定人說(shuō)他們只按權(quán)利人提供的材料做鑒定。我們說(shuō)50余個(gè)信息片斷不構(gòu)成秘點(diǎn)，鑒定人說(shuō)就是秘點(diǎn)。這次會(huì)議，我們出示了權(quán)利人給客戶的代碼文件包。

檢察官特別關(guān)注100余萬(wàn)行代碼是不是只有1000余行代碼相同。因?yàn)樽罡叻ㄔ涸?00余萬(wàn)行代碼總量中有1萬(wàn)余行代碼相同的情況下，作出認(rèn)定不構(gòu)成技術(shù)秘密侵權(quán)的判決。有這樣的先例，我預(yù)感到檢察官很可能會(huì)以此作出不侵權(quán)判定。畢竟，從秘密性上否定太難，而從價(jià)值性上否定則更容易得出結(jié)論。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件，傳統(tǒng)的檢察聽(tīng)證會(huì)模式其實(shí)并不好用。容易造成技術(shù)問(wèn)題與法律問(wèn)題纏雜不清，效率很低。知產(chǎn)案件還是應(yīng)該有獨(dú)立的技術(shù)聽(tīng)證程序。

聽(tīng)證會(huì)結(jié)束后，結(jié)果下來(lái)得比預(yù)期的快，檢察院作出結(jié)論，本案證據(jù)不足，不具備起訴條件，全案不起訴。詳詢檢察官，果然是認(rèn)為代碼相同量過(guò)低。

我個(gè)人認(rèn)為，以代碼相同量過(guò)低作出的不起訴決定，并不一定能平息對(duì)方的情緒，對(duì)方很可能再次挑起其他法律程序。果然，對(duì)方向省檢察院提出了信訪。省檢察院一如既往的發(fā)下來(lái)，讓原承辦檢察院調(diào)查核實(shí)。又經(jīng)過(guò)幾個(gè)月的反復(fù)談話，檢察官的焦點(diǎn)集中在：你們?nèi)绾巫C實(shí)這50余個(gè)信息點(diǎn)是代碼片斷。

我們對(duì)此又進(jìn)行了充分的證據(jù)準(zhǔn)備。由于權(quán)利人拒不提供其全部適配程序代碼，我們以權(quán)利人公司人員在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的適配程序代碼為蘭本，進(jìn)行了詳細(xì)的證據(jù)分析。在信訪聽(tīng)證會(huì)上，我們演示了如何在大量的文件中，穿過(guò)四五層目錄，才能定位到某一文件當(dāng)中的某個(gè)代碼片斷；我們把50個(gè)信息點(diǎn)的代碼打印件提交，1000余行代碼打印頁(yè)數(shù)為100余頁(yè)，并把全部工程適配代碼用光盤(pán)向檢察官展示，說(shuō)明如果全部打印出來(lái)有一米多高。檢察官通過(guò)這種形象的證據(jù)演示，完全清楚了這個(gè)問(wèn)題。

后來(lái)的結(jié)果就是信訪事項(xiàng)不成立，余音是如果權(quán)利人有其他證據(jù)足以證實(shí)有犯罪事實(shí)存在的，仍可以要求公安機(jī)關(guān)繼續(xù)偵查。認(rèn)定技術(shù)秘密侵權(quán)必須“三性”均符合，在此“三性”均存在嚴(yán)重問(wèn)題的情況下，我是不認(rèn)為本案有繼續(xù)走下去的可能。

經(jīng)過(guò)近三年的訴訟博弈，雖然取得了洗清罪名的好結(jié)果，但無(wú)疑對(duì)W總及其公司人員都造成了重大身心損害，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)也造成了重大經(jīng)濟(jì)損失。司法是把雙刃劍，用之不當(dāng)，則可能造成負(fù)面損傷。司法者確實(shí)當(dāng)慎之。

侵犯技術(shù)秘密案件，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域具有極大難度。在民事案件中，當(dāng)事人起訴而能獲得支持的，亦只不過(guò)三四成而已。

我們認(rèn)為，民事程序在審理此類(lèi)案件時(shí)，比刑事程序要更具優(yōu)勢(shì)。比如，民事程序可以充分聽(tīng)取雙方意見(jiàn)，進(jìn)行充分的技術(shù)辯論，開(kāi)展深入的技術(shù)調(diào)查。而刑事案件，則受到法律程序的約束，司法官們很容易陷入單方信息繭房。偵查機(jī)關(guān)作為肩負(fù)打擊犯罪職能的機(jī)構(gòu)，在立案后，其亦很難保持客觀中立的態(tài)度平等對(duì)待雙方，亦會(huì)造成信息上的不對(duì)稱(chēng)。所以，對(duì)于此類(lèi)案件確實(shí)有必要規(guī)定特別的程序，比如在偵查階段就技術(shù)問(wèn)題開(kāi)展技術(shù)調(diào)查與技術(shù)辯論。

而在實(shí)體判定上，民事案件一般要對(duì)當(dāng)事人的全部訴求和意見(jiàn)進(jìn)行回應(yīng)。比如我們提出的技術(shù)秘密“三性”均不成立的問(wèn)題，民事法官一般要逐一判定并作出回應(yīng)，而在刑事程序中，只要確定“三性”有一性不成立，就會(huì)推翻全案控罪。刑事案件在實(shí)體判定上比民事去侵權(quán)相對(duì)容易些。然而，由于刑事責(zé)任的強(qiáng)大威懾力，即便實(shí)體去侵權(quán)更容易，也很難掉以輕心，仍要對(duì)“三性”進(jìn)行詳細(xì)論證與證明，以防止出現(xiàn)唯一除罪主張被否定的情況。

對(duì)于辦理此類(lèi)案件的律師來(lái)說(shuō)，要注意以下幾點(diǎn)：

1、辦理技術(shù)秘密案件的律師必須有極為優(yōu)秀的技術(shù)領(lǐng)悟能力。律師可能不是技術(shù)專(zhuān)家，但必須能聽(tīng)懂、理解技術(shù)問(wèn)題，并用司法官能聽(tīng)懂的語(yǔ)言表述技術(shù)觀點(diǎn)與法律觀點(diǎn)。

2、技術(shù)的各個(gè)領(lǐng)域在技術(shù)秘密的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上并不相同，要根據(jù)技術(shù)特點(diǎn)理解和解釋法律規(guī)定，這很考驗(yàn)律師對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法理感覺(jué)。

3、技術(shù)糾紛領(lǐng)域有很多是糾紛初發(fā)的情況，少有成熟的經(jīng)驗(yàn)可借鑒，這個(gè)時(shí)候大家都在一個(gè)水平線上，需要我們深入理解和解釋技術(shù)原理和法律規(guī)定的真實(shí)內(nèi)涵。

4、傳統(tǒng)的刑事思維在辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件時(shí)，有時(shí)候可能是有害的，比如對(duì)鑒定報(bào)告的輕信心理，這也是跟司法官們打交道的時(shí)候，需要引起高度重視的地方。